Contratación pública: procedimientos y proceso

» Por Javier Vega Garrido - Abogado

El 27 de mayo de 2021 fue dada la Ley No. 9986: Ley General de Contratación Pública (LGCP), divulgada en La Gaceta el 31 de ese mes y vigente desde el 01 de diciembre de 2022. Sin ser parteaguas, esta normativa sobre la adquisición de bienes, servicios y obras del Sector Público con la colaboración principalmente del privado, introduce algunos conceptos y avances respecto de la derogada Ley General de Contratación Administrativa, Ley No.7494 de mayo de 1995, y que por razones de espacio solo serán mencionados.

En efecto, el artículo 1 establece que el ámbito de aplicación estará determinado por el uso parcial o total de fondos públicos o de componentes de la Hacienda Pública, y no únicamente por la naturaleza de los sujetos (administraciones o privados) que intervengan en los procedimientos, que según el artículo 8 se fundarán, entre otros principios, en el de integridad (cumplimiento normativo y ético), valor por el dinero (optimización de los recursos, del desempeño y los resultados), sostenibilidad ambiental y protección del desarrollo humano en la medida de lo posible.

También se consolida en el artículo 16 el deber de uso de un sistema digital unificado que actualmente sería el SICOP, cuya gerencia se centraliza en la Dirección de Contratación Pública (DCP) del Ministerio de Hacienda, bajo la garantía de datos abiertos. Siguiendo con las novedades, el artículo 20 introduce la contratación estratégica como instrumento de política pública, que de acuerdo al objeto de contrato ha de promover y desarrollar territorios (regiones), sectores (pymes) y personas en condiciones de vulnerabilidad.

Con ese enfoque, el artículo 22 define la compra innovadora como la adquisición de objetos nuevos en el mercado o significativamente mejorados, por su proceso productivo y alta capacidad de satisfacer comparativa y superiormente el interés general. Igualmente, a través de alianzas público-privadas podrán desarrollarse proyectos de investigación y desarrollo tecnológico, y doble puntaje cuando pueda hacerse por medio de pymes conforme lo prevé el artículo 23.

Ahora, la planificación y presupuestación inherente son aspectos generales pero sustantivos de los procedimientos y procesos, habilitándose en el artículo 31 el empleo de alertas tempranas o intenciones de contratación, y en el 32 la prevalencia de economías de escala que desestimulen la fragmentación de compras.

Retomando el título de esta opinión, los procedimientos de contratación pública aluden entonces al conjunto de normas que los guían y sustentan desde la decisión inicial de contratar (art. 37), pasando por la formulación del pliego (arts. 39 a 40), recepción y estudio de ofertas (arts. 48 a 50) y recomendación para el dictado del acto final y su firmeza (art. 51), hasta la cabal ejecución del contrato resultante (arts. 108 y 109). Así, de acuerdo con los umbrales presupuestarios y el régimen de cada entidad pública, son procedimientos ordinarios la licitación mayor sin financiamiento y precalificación o con ellos (arts. 55 a 59); licitación menor (arts. 60 a 61) y reducida (arts. 62 a 63), pudiendo en ambos casos aplicarse supuestos de la mayor.

Por su parte, son procedimientos extraordinarios el remate (arts. 64 a 65), los especiales de urgencia (art. 66) con independencia de su causa y para evitar lesiones al interés público, la compra y arrendamiento de bienes inmuebles (art. 67), bastando la comprobación de la rentabilidad y viabilidad de la opción seleccionada según instrumentos del SNIP, el avalúo preferente de la Dirección General de Tributación, estudio de mercado (art. 34: sondeo o prefactibilidad según se determine) y acto motivado del jerarca u órgano competente en quien lo delegue, siendo potestativo que el inmueble a adquirir o alquilar, esté por construirse o en proceso constructivo si así conviniera al interés público y comercial, acorde al párrafo final de ese artículo 67.

El arsenal de principios disponible en aquel artículo 8 debería ser suficiente para la recta interpretación de esos procedimientos sin agravarlos, que cierran con los servicios en competencia para el INS e ICE y sus empresas (arts. 68 a 70). En cuanto a los tipos y modalidades contractuales se regulan de los artículos 71 al 84, y en este se potencian los convenios marco entre varias administraciones en coordinación con la DCP, para que una de ellas tramite en un procedimiento el consolidado de requerimientos estandarizados.

En materia recursiva es novedad la imposición de multas por recursos temerarios en contra del pliego de condiciones o el acto de adjudicación, y serán sancionados quienes, sin fundamento técnico, jurídico y fáctico, utilicen ese remedio procesal para obstaculizar el procedimiento de contratación en perjuicio del interés general que lo permea, originando un ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe negocial (art. 93).

El repaso anterior nos acerca a la visión de la contratación como proceso, que considera etapas desarrollables en secuencia con la participación de distintos actores, cuyo rol y responsabilidad estará definido por la competencia según sus cargos y grado jerárquico en la respectiva organización, de ahí que importa que en el artículo 128 fuera creada la Autoridad de Contratación Pública como rectora de tal proceso para la Administración, integrada por los titulares de Hacienda -que la preside-Planificación Nacional y Ciencia y Tecnología, con las atribuciones dispuestas en esa norma.

Así, en la contratación pública confluyen: la planificación, presupuestación, definición de necesidades de las unidades requirentes que formulan pliegos apoyadas en órganos técnicos según el objeto de contrato, la decisión inicial de contratar que toman jerarcas o jefaturas, instauración de los procedimientos con pliegos consolidados conducidos por las proveedurías, revisión técnica de las ofertas y recomendación (informe) o no de adjudicación a cargo de aquellos órganos, dictado del acto final que hace el titular, jerarca o una comisión cuando exista, revisión de los recursos en contra de esa decisión que compete a la parte técnica y jurídica, que además suele visar el contrato clausulado que se redacta para la ejecución contractual, vigilada por órganos expertos de fiscalización que designa o selecciona cada Administración.

Comprender ese proceso facilitará, por ejemplo, la identificación de los actores, sus grados y tipos de responsabilidad, e incrementará la transparencia y rendición de cuentas en una gestión esencial y compleja del Estado, expuesta a riesgos indeseados como la corrupción y la impunidad que no pocas veces lamentablemente la escolta.

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