Para empezar a conversar sobre la tecnología 5G en Costa Rica, es necesario recordar el camino que ha recorrido el país para poder llegar hasta este avance tecnológico que está revolucionando al mundo y que hoy se tiene a las puertas de entrada a nivel nacional.
A grandes rasgos es fácil recordar los primeros teléfonos móviles que se empezaron a utilizar, que popularmente se les llamaba “ladrillos” y con un grado de cobertura muy elemental donde lo único que se transmitía era voz, eso fue la 1G. Luego se inició la 2G que fue cuando se empiezan a utilizar aparatos con más tecnología donde se inicia el tránsito de voz, pero adicional se transmitía los mensajes de texto.
Más adelante en el tiempo es que nace la 3G que es cuando se inicia la movilización de datos con una cobertura mejorada y se inicia transmisiones más grandes como la música y se empieza a permitir imagen que es de más avanzada, esta tecnología todavía se utiliza en algunos países que se han quedado en el tiempo. Hasta que se llegó a 4G donde se tiene una transmisión de voz y datos a velocidades que en el pasado hubieran sido de ciencia ficción, con celulares que se puede comparar con un computador.
Encontrándonos a las puertas de la 5G, ésta quinta generación de tecnología de comunicaciones inalámbricas, permite la conexión a la red de múltiples dispositivos. Se trata de una continuación y mejora del 4G (o LTE) que favorece, entre otras cosas, la velocidad de conexión y transmisión de datos, donde el país tiene que tomar la decisión de hacer ese cambio tecnológico que le requiere de una plataforma de torres y antenas diferente a la que se tiene, ya que en el pasado cuando se avanzaba se iba creciendo poco a poco sin tener que dar este brusco cambio.
Como se mencionó en el párrafo anterior, Costa Rica tiene que tomar la decisión y hacer lo que corresponde para hacer ese cambio tecnológico en procura del mayor bienestar de todos los habitantes como lo demanda el artículo 50 de la Constitución Política, asimismo el artículo 121 inciso 14) c) dictamina que los servicios inalámbricos no podrán salir del dominio del Estado. ¿Y cómo lo debe hacer? no puede ser un proceso antojado, sin reglas y controles; es la misma Constitución que nos indica y cito textualmente “que las compras que se hagan con fondos de esas entidades y las ventas o arrendamientos de bienes pertenecientes a las mismas, se harán mediante licitación, de acuerdo con la ley en cuanto al monto respectivo”, lo anterior haciendo referencia a los Poderes del Estado, Municipalidades e instituciones autónomas.
Con esa guía general dada desde la propia carta magna, es menester ubicarse que las compras del Estado eran regidas por diferentes regímenes jurídicos (por ejemplo régimen de Telecomunicaciones, Nacional de Emergencias, régimen especial del INS, contrataciones basadas por principios, autorizados por la Contraloría General de la República, entre otros) y la Ley de Contratación Administrativa N°7494 y su respectivo reglamento; sin embargo, esto cambió a partir del 01 de Diciembre del 2022 donde entró en vigencia la nueva Ley General de Contratación Pública N°9986.
A la luz de esta nueva Ley N°9986 y como lo establece su primer artículo su aplicación es para toda la actividad contractual que emplee total o parcialmente fondos públicos, pretendiendo eliminar la pluralidad de regímenes que hasta ese momento existían. Ante esto, resulta claro que la llegada al país de la tecnología 5G que pretende el Gobierno, debe hacerse bajo dicha ley al ser con fondos públicos el medio por el cual se pretende adquirir. Recordando que la Contratación Pública es un instrumento que le permite a las instituciones alcanzar objetivos estratégicos en el país y satisfacer las necesidades de la población el cumplimiento de un fin público.
¿Y cuál institución está detrás de esta contratación? En Costa Rica el rector del sector de telecomunicaciones es el Ministerio de Ciencia, Innovación, Tecnología y Telecomunicaciones (MICITT) parte del Poder Ejecutivo y la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL) la cual ejerce el control del uso eficiente del espectro radioeléctrico; y es esta última la encargada de realizar la elaboración y ejecución del proceso de contratación pública.
Al repasar los acontecimientos que se han venido dando en el país sobre los primeros acercamientos para la adquisición de esta quinta generación, desde el 2022 se ha dado diferentes opiniones por parte de los grupos interesados, incluidas instituciones públicas, privadas y la sociedad civil. Donde se destaca un informe de auditoría de la Contraloría General de la República N.°. DFOE-CIU-IF-00008-2022 del 12 de octubre 2022 que analizó cómo ha sido la planificación y administración del espectro radioeléctrico desde enero de 2016 hasta marzo de 2022, en este informe el contralor señala la importancia en este tema, citando lo siguiente:
“El uso eficiente del espectro radioeléctrico fomenta beneficios a la población, en sectores tales como la salud, educación, la seguridad ciudadana, comercio, gobierno electrónico y en la calidad de vida de las personas; promueve un entorno competitivo; propicia el desarrollo de nuevos servicios, mejoras en la calidad y cobertura de estos y la innovación tecnológica, siendo un reto de especial relevancia el despliegue de nuevas tecnologías, por ejemplo, la implementación de servicios de internet móvil e IMT-2020 (conocida como tecnología 5G).”
Debido a esa relevancia que muy bien describe la CGR en cuanto a los beneficios para el país y sumado al uso de los fondos públicos, es que, desde el inicio del proceso de la contratación pública, se debe realizar atendiendo la legislación actual vigente que envuelve la llegada de la tecnología 5G. Para este caso y como se mencionó en párrafos anteriores, el enfoque de este artículo se realiza sobre la forma en que se pretende adquirir este servicio y los requisitos y condiciones que se deben cumplir previo al desarrollo del proceso concursal y análisis de las potenciales empresas proveedoras.
De entrada, se recuerda que la Administración Pública en Costa Rica se basa en el principio de legalidad indicado en el artículo 11 de nuestra Constitución y replicado en el mismo número de artículo de la Ley General de Administración Pública N°6227, que básicamente es el sometimiento al ordenamiento jurídico; bajo este entendimiento y analizando la actuación de la SUTEL y el MICITT, se proceden a examinar varios aspectos que se ha llevado a cabo de previo al tema de la adquisición de la tecnología 5G.
Primeramente, se observa en la página de la SUTEL (https://www.sutel.go.cr/audiencias/publicas# ) los documentos referidos a la “Consulta Pública borrador pliego condiciones Licitación Espectro Radioeléctrico para 5G” el cuál fue publicado el 24 de Julio del 2023; donde la Superintendencia da a conocer el borrador del posible pliego de condiciones para que los interesados remitan las observaciones. De aquí se rescata que este tipo de consulta pública forman parte del procedimiento usual de dicha institución, sin embargo, y bajo una tesis de punto de mejora (porque la legislación no lo establece como obligatorio), la ley y reglamento general de contratación pública vigente, establece que este tipo de consulta se realice bajo el concepto de “Audiencias previas” (artículo 89 del Reglamento Nº 43808-H), donde de igual manera que las consultas públicas, estas sirven para que potenciales oferentes formulen observaciones al posible objeto contractual para un afinamiento del pliego de condiciones definitivo que se vaya a publicar, pero utilizando el sistema digital unificado, en este caso SICOP, a través de una invitación formal, con el objetivo de ajustarse al principio de transparencia y atendiendo al artículo 16 de la LGCP N°9986 sobre el uso del sistema digital unificado para toda la actividad de contratación pública y con esto centralizar todos los procedimientos de todas las entidades.
Ahora bien, analizando de forma general el borrador del pliego de condiciones para la tecnología 5G, excluyendo la parte técnica, desde el punto de vista de las formalidades procedimentales en contratación pública, se observan varias falencias que denotan lo que comúnmente se le llama en las compras del Estado como “carteles o pliegos de condiciones machoteros”, que es tomar un mismo pliego de condiciones y sólo cambiarle cuestiones básicas (nombre del objeto contractual y fechas) para la gran mayoría de licitaciones en una institución y que en muchas ocasiones se evidencia una carencia de un orden lógico de las partes que conforman un pliego; esta aseveración se confirma al prestar atención desde la portada del borrador, porque se indica “Licitación Pública”, cuando en la actualidad ese término ya no existe y ahora lo que se utiliza son las Licitaciones Mayores; e incluso a lo largo del documento se sigue utilizado el término de licitación pública.
Sumado a lo anterior, todos los plazos para diferentes intervenciones y actos propios de un procedimiento licitatorio, como por ejemplo los plazos para aclaraciones, recurso de objeción, plazo para adjudicar, etc. se muestran bajo la antigua Ley de Contratación Administrativa; e incluso se indica que las plicas se presentarán en un sobre cerrado en físico y que el medio oficial para notificaciones será el correo electrónico. Claramente, estos aspectos distan mucho de la realidad actual de las contrataciones públicas donde es obligatorio el uso del sistema digital unificado (SDU) a través del uso de medios digitales, que en la actualidad se llama Sistema Integrado de Compras Públicas (SICOP). Estas falencias, conllevan a sacar una información que no es cierta, vigente y actualizada y que para posibles proveedores internacionales interesados pueden causar dudas al respecto de la seriedad institucional y generar confusión acerca del ordenamiento jurídico en nuestro país en la tramitación de compras del Estado.
Derivado del artículo 16 de la Ley General de Contratación Pública que se viene detallando la obligatoriedad en el uso del del sistema digital unificado (SDU), el borrador del pliego de condiciones señala que se utilizará la Plataforma informática administrada por SUTEL (SES) para desarrollar un mecanismo de Subasta donde sólo participarán los proveedores con ofertas elegibles; bajo esta indicación a todas luces el procedimiento de contratación acarrearía la nulidad absoluta y sólo podría utilizarse esta plataforma bajo autorización de la Dirección de Contratación Pública mediante acto motivado. Por lo tanto, dicho borrador establece serias aseveraciones incorrectas para la adquisición del servicio 5G pero que a la postre son corregibles a través del mismo proceso de observaciones/comentarios derivados de la publicación del borrador del pliego de condiciones.
Finalmente, un tema que sí llegó a complicar el proceso que se está llevando a cabo en la obtención de esta nueva tecnología, fue el decreto 44196-MSP-MICITT publicado en La Gaceta del 31 de agosto como “Reglamento sobre medidas de seguridad aplicables a los servicios de telecomunicaciones basados en la tecnología de quinta generación (5G) y superiores” ligado al cumplimiento del Convenio sobre Cibercrimen de Budapest 2001, que básicamente establece la obligación de no contratar la tecnología 5G de países que no hayan ratificado ese convenio dejando por fuera las compañías de China y otras. Complicado se torna el actuar del Gobierno, porque desde las perspectivas de diferentes especialistas en el tema del decreto, va más por un tema geopolítico relacionado a Estados Unidos y China, que a criterios tecnológicos. Esto puede vislumbrarse como irrespeto al principio de igualdad y libre concurrencia y la inclusión de criterios técnicos-legales que limitan la participación de proveedores a este proceso licitatorio.
Si bien es cierto la quinta generación debe ajustarse a lo establecido en la Constitución Política, los tratados y convenios internacionales vigentes en Costa Rica, la Ley y el Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones (PNDT) y a toda la demás normativa interna aplicable, dicho decreto viene a establecer especificaciones que no se tenían contempladas desde que se viene analizando este tema y que ha generado un sin fin de declaraciones y noticias.
En conclusión y según lo expuesto en este artículo, es necesario que las instituciones se ajusten a la normativa vigente en las contrataciones públicas del Estado bajo la nueva Ley de Contratación Pública N°9986 para la gestión eficaz y eficiente en la adquisición de bienes, obras y servicios y en este caso de la llegada de la tecnología 5G que resultará tan beneficiosa para la ciudadanía y por ende al país. Incluso, en consulta a la directora Yessenia Ledezma Rodríguez de la Dirección de Contratación Pública, manifestó que se le instruyó a la SUTEL sobre el apego a la nueva LGCP en cuanto al procedimiento concursal correcto (licitación mayor internacional) y la autorización que debían solicitar a esa misma Dirección para realizar un sistema de puja en el proceso licitatorio fuera del SICOP.
Otro aspecto, es mejorar la capacitación y formación en el conocimiento de la legislación relacionada a la contratación pública a los funcionarios que llevan a cabo procesos licitatorios en todas las instituciones, para que sea aplicada de forma correcta bajo el principio de legalidad y no se haga de forma antojadiza o por costumbre; atendiendo el artículo 132 de la LGCP sobre la profesionalización del personal de la Administración.
Dicha profesionalización también permitirá que los funcionarios públicos muestren la debida atención en la definición de requisitos y especificaciones técnicas, legales y administrativas, al iniciar un concurso de un determinado bien, obra o servicio contractual para evitar entrabar y limitar las ofertas a unos cuantos oferentes sin razón o con motivaciones que se alejan del proceso correcto de compras del Estado.
Hoy lo importante es la urgencia que se tiene como país en vías del desarrollo de contar con la tecnología 5G y que, si bien se han hecho múltiples esfuerzos, se deben mejorar ciertas falencias en el actuar institucional público.
