La Ley General de Contratación Pública (LGCP), Ley N° 9986, regula la actividad contractual de las entidades que empleen total o parcialmente fondos públicos -incluidas algunas privadas que los reciben y administran- para adquirir los bienes, obras y servicios que satisfagan sus necesidades y las de la sociedad en su conjunto. Por ser una gestión de interés público se ofrece un resumen de sus principales postulados, para ver después la reforma al artículo 67 de la LGCP, impulsada por el proyecto de ley “Jaguar 2”.
El régimen jurídico de la contratación pública (art. 7 LGCP) está principalmente sometido a la Constitución Política, instrumentos internacionales, la Ley y reglamentos propios de esta materia, así como a los carteles y contratos resultantes; también ese régimen faculta a la Administración a utilizar motivada e instrumentalmente las figuras contractuales que mejor satisfagan el fin público buscado.
Algunos de los principios de la contratación pública (art. 8) son: integridad (actuar ético de las personas funcionarias y particulares), valor por el dinero (maximizar el valor de los recursos y de los resultados de cada contratación), transparencia (acceso a toda información disponible y su publicidad), eficiencia y eficacia (para cumplir la finalidad pública) e igualdad y libre concurrencia (entre los posibles oferentes). Asimismo, ha de utilizarse un sistema digital uniforme, en este caso conocido como SICOP, en el que se registran todas las actividades propias de las contrataciones (art. 16).
A los procedimientos de contratación les antecede una decisión justificada de contratar, suficiente planificación y presupuestación, o estrategia válida y cierta de financiamiento, estudios previos y/o de mercado según la complejidad del objeto y la necesidad a satisfacer. Esos estudios facilitan la estimación de los futuros contratos, aseguran la mejor relación precio-calidad, y son insumo de los carteles o pliegos de especificaciones, condiciones y parámetros de evaluación, comparación y calificación de ofertas para seleccionar la mejor.
Tales procedimientos se aplicarán según el régimen de cada entidad (ordinario o diferenciado, art. 36), el tipo de objeto contractual y su estimación, de ahí que puedan ser ordinarios: licitación mayor con o sin financiamiento y precalificación de participantes; licitación menor y reducida e igualmente con o sin financiamiento y precalificación. Extraordinarios: remate y subasta, y los procedimientos especiales como los de urgencia (por amenazas a la continuidad del servicio público), y la compra y arrendamiento de bienes inmuebles (art. 67 LGCP) que provoca esta mirada.
Por su lado, son contratos los de obra pública sujetos a: criterios técnicos, jurídicos, financieros y económicos; suministro de bienes, donación, arrendamiento operativo y arrendamiento financiero (financiación y transferencia de riesgos y beneficios de la propiedad de activos, asumiendo la Administración el pago de cuotas por el financiamiento; art. 77). Así, el proyecto “Jaguar 2” propone en su artículo 4 la modificación de dicho art. 67 de la LGCP, en los siguientes aspectos que se resaltan considerando su texto actual:
- Decisión de contratar -por ser un objeto clave- basada en acto motivado del jerarca y no de alguna persona funcionaria de menor rango, e introducción del estudio de mercado de las eventuales cuotas de arrendamiento, que se suma al estudio previsto en el inciso a) de la iniciativa.
- Modificación en el orden de la referencia a la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos (LAUS), conservando el contrato de arrendamiento de inmuebles, su plazo, prórrogas (con tope de 30 años) y reajuste de precios; y, previsión de la calificación contable del contrato y envío por conexidad al artículo 77 de la LGCP, si fuera requerido arrendamiento financiero.
- Reubicación del siguiente texto que ya está al final del artículo 67 vigente. “La Administración podrá adquirir o arrendar inmuebles por construir, en proceso de construcción o construidos, de acuerdo al interés público”. Aquí, el artículo 4 de “Jaguar 2” omite -por estar garantizado en otras normas de la LGCP- la mención a los intereses institucionales y comerciales.
- Habilitación –ante la posibilidad actual de adquirir o arrendar inmuebles por construir o en proceso de construcción- para incluir los servicios de diseño según los requerimientos que defina la Administración en sus estudios, justamente para motivar este tipo de procedimiento especial.
- Complemento -por esa facultad- para que la obra pública proyectada pueda ser en terrenos de la Administración, prohibiéndose que pasen a propiedad del arrendante financiero al cabo del contrato. Asimismo, previsión de derechos de uso de terrenos públicos a favor de terceros no mayores a 30 años, si media el interés general, que siempre habrá de comprobarse.
El actual artículo 67 de la LGCP ya autoriza el procedimiento especial que el proyecto “Jaguar 2” retoma en el artículo 4 manteniendo sus elementos sustantivos, y precisando los demás ya mencionados. Ahora, en materia de procedimientos especiales la Administración debe hacer el examen -que a ella le compete- de oportunidad y conveniencia basado en la razonabilidad y proporcionalidad, para asegurar que no se rompa el orden jurídico.
Así, la aplicación del artículo 67 conllevará: una decisión motivada, planificación, definición de la estrategia de financiamiento, estudios previos, invitación a potenciales oferentes que podrán solicitar aclaraciones al pliego de requerimientos y revisión de lo actuado, porque la integridad, el valor por el dinero, la transparencia, eficiencia y eficacia no dejan de acompañar a la Administración en estos casos.
Los procedimientos de contratación son instrumentos de política, medios y no fines en sí mismos, de ahí que frente a las consultas de constitucionalidad admitidas por “Jaguar 2”, tiene la Sala la oportunidad de analizar a profundidad el contexto normativo que autoriza las figuras especiales y su idoneidad para satisfacer el interés público, conforme lo hizo por ejemplo en la sentencia N° 6754- 98, y la N° 3487-2003 en la que aclaró que los principios del artículo 182 constitucional son aplicables a toda la actividad contractual de la Administración, como sucedería con la especial del repetido art. 67 LGCP y su felina iniciativa de reforma.
