Refrendo contralor e interno: Requisito de eficacia de algunos contratos públicos

» Por Javier Vega Garrido - Abogado

El 01 de diciembre de 2022 comenzó a regir la Ley No.9986: Ley General de Contratación Pública (LGCP), cuya normativa soporta la estratégica gestión del Sector Público para la adquisición de bienes, servicios y obras con la colaboración del privado, para la atención de necesidades institucionales, sociales y la implementación de políticas públicas concebidas para el bienestar general, de ahí que su ámbito de aplicación (art. 1), esté determinado por el correcto uso parcial o total de fondos públicos o de componentes de la Hacienda Pública.

Conforme al numeral 8 LGCP todos los procedimientos de contratación se fundarán, entre otros principios, en el de integridad (cumplimiento normativo y ético), valor por el dinero (optimización de los recursos, del desempeño y los resultados), transparencia, eficiencia y eficacia (en el cumplimiento de las metas, objetivos e interés público), igualdad y libre concurrencia (entre los potenciales oferentes), mutabilidad (facultad de ajustar y cambiar los contratos por un mejor interés general) e intangibilidad patrimonial para mantener su equilibrio financiero evitando situaciones ruinosas a los contratantes.

La planificación y presupuestación son aspectos inherentes a la contratación pública, la que sin contenido económico tampoco podría realizar el fin público buscado, y así ha de establecerse desde la misma decisión inicial y motivada de contratar. Los procedimientos de contratación comprenden la formulación de un cartel -impugnable- o pliego de especificaciones, condiciones y método de evaluación de ofertas, su recepción, estudio y selección de la mejor (adjudicación) -también recurrible- que ha de fundamentarse en suficientes estudios técnicos, legales y financieros.

La firmeza de ese acto y la constitución de la garantía de cumplimiento -cuando es exigida- son requisitos de validez y de su perfeccionamiento, pero no de eficacia, es decir, el contrato público no podrá ejecutarse para satisfacer la necesidad pública que lo originó, si antes no es refrendado por la Contraloría General de la República (CGR), o internamente aprobado por la respectiva unidad jurídica, cuando este trámite deba cumplirse con base en el Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, emitido en el 2007 por la CGR y reformado por ella según Resolución No. R-DC-00056-2023 del 30-6-23. A continuación un resumen -en lo que interesa- de sus disposiciones.

  • Alcance. Requerirá refrendo contralor toda contratación del Sector Público “…cuando su presupuesto se financie en más de un cincuenta por ciento con fondos públicos”.
  • Naturaleza del refrendo contralor. Es un acto de control y de comprobación de legalidad; una aprobación y condición de eficacia por medio del cual la CGR “… examina y verifica que el clausulado del contrato administrativo se ajuste sustancialmente al ordenamiento jurídico…”; en caso de denegatoria indicará los aspectos a ser subsanados para conocer nuevamente de la gestión.
  • Ámbito de aplicación. Se refrendan los contratos según el régimen y presupuesto de las instituciones, el tipo de procedimiento, objeto y cuantía del negocio, aunque algunas contrataciones expresamente no precisan refrendo contralor (art. 7), como “…las adquisiciones realizadas con sustento en los artículos 71 y 72 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social…”, correspondiéndole a sus jerarcas velar por el cumplimiento del ordenamiento jurídico, con énfasis en la razonabilidad de precios, plazo y calidad de los bienes y servicios adjudicados. Resaltados propios.
  • Análisis de los contratos. Conforme al art. 8 la CGR analiza legal y fundamentalmente lo siguiente: existencia de financiación o contenido económico, pertinencia del procedimiento de contratación seguido, existencia de la decisión motivada de contratar, de los estudios técnicos, financieros y legales, justificación del acto de adjudicación, congruencia del contrato con el cartel y la o las ofertas seleccionadas, así como sujeción de las partes a la LGCP, su reglamento y a otra normativa atinente.

Según el art. 9, bajo responsabilidad de la Administración se presume la legalidad de los demás asuntos analizables, especialmente la razonabilidad del precio, cuyo mecanismo de revisión y reajuste (fórmula matemática o paramétrica) cuando fuera pactado, también verificará la CGR, compitiéndole a la Administración valorar los otros riesgos de la contratación referenciados en aquel reglamento.

  • Control interno y aprobación doméstica. Compete a la Administración cumplir la normativa legal de control interno en la contratación pública, así como el refrendo interno en los casos dispuestos por la ley orgánica de la CGR, y el citado Reglamento. Ese trámite estará a cargo de las unidades jurídicas según el tipo de institución, procedimiento de contratación, objeto de contrato y su cuantía.
  • Análisis interno de los contratos. Corresponde a esas unidades jurídicas revisar los indicados extremos del art. 8 del Reglamento de refrendo, y los demás que sean responsabilidad de la Administración. O sea, en esta fase dichas unidades pueden detectar oportunidades de mejora en los contratos que revisan, por ejemplo: en la fundamentación de la razonabilidad de precios, su fórmula de revisión y reajuste, en el plazo si fuera superior a 4 años pero no mayor a 10 (art. 104 LGCP) y, en general, comprobar el apego de las partes a la LGCP y su reglamento.

Concluyendo, el acto de adjudicación firme y perfeccionado, no habilita la ejecución cuando el contrato resultante deba ser previamente formalizado y refrendado, o internamente aprobado por la respectiva unidad jurídica, y si se encontraran aspectos subsanables sobre la razonabilidad de precios y su fórmula de revisión, o en el plazo -que puede ser máximo de 10 años- debe primero corregirlos la Administración antes de procurar de nuevo el refrendo, por ser este requisito de eficacia ( de ejecución del contrato), así como un acto que protege las finanzas públicas y el interés general.

Ese trámite de enmienda puede conllevar alguna renegociación contractual preservando el equilibrio inicial, y tiene lugar a lo interno de la Administración.

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