La Opinión Consultiva sobre Identidad de Género e Igualdad y no Discriminación a parejas del mismo sexo que adoptó la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 24 de noviembre de 2017 (publicada el 9 de enero de 2018) mueve muchas aguas. Los liberales celebran; los conservadores están de luto. De ambos lados es preocupante la ignorancia imperante acerca del alcance de este instrumento. Hay dos aspectos fundamentales de forma, no de fondo, que deben aclararse.
El primero es que una opinión consultiva no es vinculante, aun cuando haya sido solicitada por un Estado. Independientemente de si se comparte o no su contenido, la opinión consultiva es un instrumento que les permite a los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos “consultar a la Corte acerca de la interpretación de [la Convención Americana de Derechos Humanos] o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos”, como lo establece el artículo 64.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En otras palabras, cuando se acude a la Corte usando este instrumento, es para pedirle una opinión, no una decisión, sobre la interpretación correcta de los tratados vigentes de derechos humanos. Por lo tanto, una opinión consultiva no puede equipararse con un fallo, que si es de acatamiento obligatorio, en virtud del artículo 67 de la mentada Convención.
Lo anterior no quiere decir que Costa Rica puede ignorar el contenido de la opinión consultiva. Como lo señala Pasqualucci en The Practice and Procedure of the Inter-American Court of Human Rights, una opinión consultiva es “una explicación autoritativa pero no vinculante de una pregunta o problema” (traducción propia). No genera obligaciones legales, pero sí goza de valor legal y autoridad moral. En tanto que la opinión consultiva cumple una función de asesoría, Costa Rica, en el debate legislativo sobre el tema, debe tener en cuenta lo expresado, pero puede adaptarlo a su mejor criterio en base a los principios de soberanía interna y de margen de apreciación.
El segundo aspecto tiene que ver con el fundamento mismo del estado de derecho: la separación de poderes. La opinión consultiva de la Corte no suplanta el rol constitucional de la Asamblea Legislativa. El matrimonio igualitario es un asunto que debe decidirse por mayoría política, a través de sus representantes en la Asamblea Legislativa. Si hay mayoría a favor, se adoptará, y si no la hay, no se adoptará. Pero no puede obviarse el principio de separación de poderes, y sobre todo la soberanía popular expresada a través de sus representantes en el Poder Legislativo.
Es muy lamentable, y de hecho demuestra poco respeto por la institucionalidad democrática, que el gobierno de Costa Rica haya decidido evitar a la Asamblea Legislativa para provocar un dictamen de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Haciendo un cálculo político, el gobierno prefirió acudir a una Corte que estimó favorable en lugar de presentar un proyecto de ley a la Asamblea Legislativa donde no tiene mayoría ni capacidad de articular mayorías. Pero no es que se tenga la opción de elegir una alternativa a la Asamblea Legislativa a su antojo y como mejor le convenga. Independientemente de sus convicciones sobre los derechos de las minorías sexuales, no son asuntos que deben ser decididos por un juez. Son decisiones que involucran preferencias políticas y que deben ser tomadas por mayoría política a través de un órgano representativo.
Deliberaciones transparentes en los órganos representativos son un requisito para la protección de los derechos fundamentales. Al inducir al juez a tomar decisiones políticas se pone en riesgo el estado de derecho, irrespetando el principio de la separación de poderes. Ya lo dijo el difunto miembro de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos, el Juez Antonin Scalia, y lo volvió a intuir el Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Dr. Eduardo Vio Grossi, en su criterio parcialmente disidente sobre la opinión consultiva.
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