No se puede ganar la lucha contra la corrupción con la misma dosis de ingenuidad o candidez con la que se ha actuado hasta hoy, pero sí se puede poner un alto drástico si contamos con una política nacional anticorrupción.
En las últimas décadas el país ha utilizado la vieja práctica de pegar parches, sin encontrar un instrumento técnico, una metodología o un plan que permita, tanto a instituciones públicas, actores políticos como a la ciudadanía tener la ruta clara de los pasos que se deben dar, al menos, para aspirar a ponerle un freno.
La cuantificación de la corrupción
Se estima que para el año 2017, del total de casos tramitados por delitos relacionados con corrupción, en la mayoría de ellos procedió la desestimación o el sobreseimiento y un número muy pequeño resultó en condenatorias.
Los principales delitos asociados a la corrupción juzgados en los Tribunales de Justicia fueron por peculado, incumplimiento de deberes, tráfico de influencias, entre otros, según indica el III Informe del Estado de la Justicia.
Según el estudio de opinión presentado por el Centro de Investigaciones y Estudios Políticos de la Escuela de Ciencias Políticas de la Universidad de Costa Rica, para el mes de agosto del 2020 el tema corrupción ocupó el sexto puesto en las preocupaciones sociales. Solo el 2 por ciento consideró que el tema era relevante, muy por debajo de otros como desempleo, coronavirus, costo de vida y situación económica, mala gestión del gobierno y pobreza.
En enero del 2018 la corrupción ocupó el tercer lugar de las preocupaciones de la sociedad y para marzo del 2019 no estaba dentro de las tres primeras citadas por las personas entrevistadas.
Si preguntamos hoy, dados los últimos acontecimientos en el país, el resultado sería eventualmente otro.
Para que tengamos otra perspectiva, según lo dio a conocer la ex fiscala general Emilia Navas, en el año 2015 ingresaron 146 expedientes por presuntos actos de corrupción y para el 2019 fueron 740.
El problema desde la sociología jurídica
No podemos ocultar que el problema de la corrupción, dentro de un asunto más grande vinculado con delincuencia, debe ser abordado por la sociología jurídica. En ese sentido, recordemos que el derecho en la vida social tiene tres tipos de intervenciones: estabilidad dentro del propio cambio social, la previsibilidad de la solución de conflictos y, también, organiza y legitima el poder.
Entonces, para entender la corrupción, debemos partir de la hipótesis de que nos encontramos ante un cambio social y, que este, debe ser estudiado para dar una respuesta que estabilice el conflicto social. Lo que estamos viendo es que la respuesta al problema no ha sido suficiente o la necesaria, de tal manera que la corrupción pone en peligro la estabilidad en la legitimación del poder.
Siendo esto posible, entonces la sociedad debe hacer un esfuerzo mayor por conocer los múltiples orígenes del problema con el propósito de encontrar respuestas jurídicas.
Enfocarse en el por qué y luego en cómo. Pero, al calor electoral, todos tienen un cómo y pocos un por qué.
En palabras sencillas: la corrupción es un problema que erosiona la confianza en las instituciones. Si no se pone un alto a la corrupción, las instituciones se debilitan y, si ellas se debilitan, el sistema democrático también.
Cálculo del riesgo institucional
El estudio del riesgo normativo va unido a la comprensión de las razones por las cuales ocurre la corrupción.
De tal manera que se tiene que determinar si las normas por delitos de cuello blanco y delitos funcionales son suficientes -en su versión actual- o si estas requieren de su revisión para adaptarlas a la nueva realidad. Además, se debe considerar si el conjunto de normas es suficiente o se deben crear nuevos tipos penales y, como se ha planteado, si es necesario o no aumentar la sanción.
Poco se habla de ver el tema de la corrupción como el cálculo o estimación de las fuentes de riesgo institucional. Hace pocos días se dio a conocer La Estrategia Nacional de Integridad y Prevención de la Corrupción (ENIPC) -que es un interesante trabajo que pretende articular esfuerzos- menciona el riesgo asociado a las compras públicas, pero esa es solo una parte del riesgo institucional.
Además, llaman a poner más atención a la formación ética y campañas divulgativas, aspectos que deben estar presentes, pero no son tan urgentes, como explico al final de este artículo.
Si coincido con la propuesta en la necesidad de un marco homogéneo de sanciones, tema que ha estudiado y trabajado en forma brillante la jurista, Jennifer Arroyo.
Propone este informe aspectos como mejorar el sistema de denuncias anónimas, lo relativo a la legitimación de capitales en casos de corrupción y, también, políticas de gobierno abierto.
Sobre este último aspecto no queda claro cómo resolver varios obstáculos: la calidad de los datos, la claridad de los datos, la oportunidad de los datos, las acciones que pueden tomarse con esos datos y ni que decir la brecha digital, con respecto a la sociedad civil o los actores políticos, la cercanía con la ciudadanía de esa información y el temor de hacer algo con ello, es decir, miedo a las represalias.
Más allá del informe ENIPC es necesario realizar un exhaustiva y concienzuda labor de auto examen y auto crítica con respecto a qué se debe cambiar en la Contraloría General de la República, en la Procuraduría de la Ética, en la Fiscalía General de la República y en las Comisiones Legislativas investigadoras, así como en las Auditorías de las instituciones -igual en la Ley de Control interno- y las comisiones interinstitucionales de valores y ética.
El problema del conflicto de intereses
La investigación de ENIPC plantea el tema del conflicto de intereses.
Este asunto requiere un apartado especial, pues en las circunstancias actuales de casos conocidos públicamente, a algunos funcionarios les hubiera sido de utilidad conocer sus implicaciones y, a otras personas, en el futuro inmediato, les será útil ponerle atención.
El Dictamen n.° C-230-2011 del 14 de septiembre del 2011 de la Procuraduría Genera de la República indica al respecto que “el funcionario está obligado a buscar el interés público en las labores que efectúa, siendo que cuando existe un conflicto entre el interés público y su interés particular, lo procedente es separarse del conocimiento del asunto (…)”.
Agrega la Procuraduría en el dictamen Dictamen n.° C-181-2009 del 29 de junio del 2009 que “La mera presencia de un interés personal y directo genera la obligación de abstención para evitar favorecimiento indebido, quedando en el plano preventivo. La obtención del beneficio indebido ya constituye un acto irregular”.
El Poder Judicial estableció la “Regulación para la prevención, identificación y la gestión adecuada de los conflictos de intereses en el Poder Judicial que dice en su Artículo 3: “Para efectos de este Reglamento, se considera que un conflicto de interés de naturaleza pública es aquel que involucra un conflicto entre el deber público y los intereses privados de una persona servidora pública, en el que esta tiene un interés privado con capacidad de influir indebidamente en el ejercicio de sus deberes y responsabilidades oficiales”.
Dice más adelante que son “Tipos de intereses privados relevantes…Los intereses privados con capacidad de generar conflictos de interés pueden ser de distinta índole: financieros o pecuniarios (negocios, deudas, expectativas de trabajos, etc.), derivados de relaciones familiares (círculo familiar cercano en los términos estipulados en este reglamento), afectivos (amistad íntima, enemistad manifiesta, noviazgo, relaciones de pareja públicas o clandestinas, etc.), organizaciones comunales, religiosas o de las afiliaciones con o sin fines de lucro, empresariales, políticas, sindicales o profesionales, entre otros. La sola presencia de uno de los intereses privados anteriormente indicados, no determina una falta, sino únicamente cuando concurren las circunstancias apuntadas por el artículo 3°”.
Por su parte, el oficio Nº 12802 del 25 de octubre de 2017, de la Contraloría General de la República dice que “En ese sentido, es importante destacar el concepto de conflicto de intereses citado por la misma Gutiérrez, tomado de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE), organismo que estima que: “involucra un conflicto entre el deber público y los intereses privados de un servidor público, en el que el funcionario público tiene un interés privado con capacidad de influir indebidamente en el ejercicio de sus deberes y responsabilidades oficiales”.
Una distinción que señalan, a manera de ejemplo, es el caso del conflicto de interés real, sobre el que la Contraloría explica que “los conflictos de interés reales” son aquellos que ya afectaron la conducta pública, e incluso violaron obligaciones éticas de la función, como sucede para quien, pese a tener el deber de abstención en favor del interés público, interviene en el mismo y por lo tanto se concreta el conflicto”.
La propia Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública considera que el conflicto de intereses ocurre cuando “Se favorezca él, su cónyuge, su compañera o compañero, o alguno de sus parientes, hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, por personas físicas o jurídicas que sean potenciales oferentes, contratistas o usuarios de la entidad donde presta servicios, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 de esta misma Ley”.
Definitivamente el país se quedó corto con la aplicación de los principios que rigen el conflicto de intereses y debe ser extendido a la totalidad de la administración pública y, a su vez, a cualquier operador privado que tenga interés en contratar con la administración, para lo cual no es suficiente una declaración jurada.
La mayoría de los ciudadanos son personas decentes
La mayoría de las personas son decentes y se comportan conforme lo previsto en la ley.
Pero la corrupción no solo es la transgresión de las normas legales existentes. Existen situaciones en que, aunque sean legales, resultan inmorales. Entonces, al hablar de corrupción no solo debemos enfocarnos en los delitos de cuellos blanco y los funcionales, sino también en conductas que podrían terminar siendo actos repudiables social y moralmente.
Ese es el rango de discrecionalidad que también se debe atender. La ausencia de norma que castigue un abuso o el que ella sea tan general que permita un exceso, no convierte en un acto inmoral en un acto bueno.
Por ello, las políticas públicas para el combate contra la corrupción deben trazarse en forma multidisciplinaria y atender -en la medida de lo posible- en forma objetiva, balanceada y serena las inquietudes sociales.
Entre las medidas que se pueden ir encauzando está la revisión de los decretos ejecutivos emitidos y su actualización. A la vez, la creación de mecanismos de alerta temprana de denuncia que permitan a las autoridades tener conocimiento de potenciales irregularidades.
Una de las más urgentes es que, en cada institución, se cuente con un reglamento que regule el conflicto de interés de sus jerarcas, órganos superiores, juntas directivas, indistintamente de la naturaleza jurídica de la entidad.
Ninguna institución puede continuar gozando del nivel de discrecionalidad y ausencia de normas éticas mínimas.
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