La Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), dan forma al marco internacional del derecho a la libertad de expresión, cuya declaratoria de principios también adoptó la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2000). Nuestra Constitución Política lo consagra en el artículo 29 en relación al 28.
Tal declaración basada en el artículo 13 de la Convención Americana, instituye la libertad de expresión como derecho humano inalienable e indispensable para la existencia de la sociedad democrática, porque consiste en el poder igualitario -individual y colectivo- de buscar, recibir y divulgar sin discriminación alguna, información y opiniones por cualquier medio de comunicación, análogo o digital, siendo obligación de los estados respetar, garantizar y proteger esa libertad y la oportunidad de su efectivo ejercicio.
Conforme al numeral 5 de dicho artículo 13, ese amplio derecho humano puede ser restringido por calificadas y previas excepciones legales sobre seguridad nacional, preservación del orden público y moral, por lo que resulta prohibida toda propaganda a favor de la guerra, la que incite al odio y la violencia racial, étnica, de género, religiosa y cultural. Fuera de esas exclusiones, la censura a la libertad de expresión sería ilegítima porque impediría a las personas su realización, pensar, asociarse y actuar enteramente en ámbitos privados como públicos.
El mundo de lo digital, que hace parte de la experiencia humana en prácticamente todos sus espacios vitales, también está permeado por la libertad de expresión y algunos principios rigen la vida en Internet, como el acceso universal que deben propiciar los estados, pluralismo y diversidad que incremente las ideas para su debate e interacciones de la gente, e igualdad y no discriminación del libre flujo de las opiniones y su discusión pública. Ver http://www.cidh.org/relatoría .
Otras reglas orientadoras aceptadas son la privacidad que impediría la injerencia arbitraria o abusiva del Estado y agentes privados en la intimidad de los usuarios, transparencia y neutralidad para evitar privilegios de acceso de unos sobre otros, y gobernanza como proceso multisectorial en el que coinciden Estado y demás actores públicos y privados, especialmente los intermediarios que facilitan la conexión de las personas a la red. También en: http://www.cidh.org/relatoría .
Corresponde a los estados encaminar regulaciones razonables y proporcionales sobre la responsabilidad de estos actores en los contenidos que se transmitan y sus facultades de supervisión, sin comprometer la libre expresión por Internet. Ahora, la desinformación y violencia contaminan el entorno digital, menoscaban el ejercicio de los derechos y distorsionan la conversación pública con efecto en los ámbitos físicos, de ahí que la CIDH y su Relatoría para la Libertad de Expresión (RELE-2021), convocaron a sumar “… esfuerzos para asegurar que las personas con posiciones de notoriedad o que aspiran a cargos de representatividad contribuyan activamente a que las deliberaciones democráticas estén libres de violencia, desinformación, odio y manipulación”. (Ver: https://www.oas.org/es/cidh/expresion/index.asp).
En un ecosistema equilibrado, el cuido del hábitat digital no conlleva limitaciones indebidas al pleno goce y ejercicio de la libertad de expresión, que es crítico en ciclos electorales, sobre todo en contextos de campaña en los que también están llamados a intervenir y respetar esa libertad, los medios tradicionales con las informaciones y contenidos que producen, porque afectan la capacidad de las personas al elegir. En Costa Rica, con la convocatoria a elecciones 4 meses antes del día de su celebración, comienza la campaña: propaganda, publicidad, encuestas, sondeos y debates entre candidaturas para atraer votantes.
El Código Electoral en los artículos 136, 137, 138 y 139 regula en ese orden la libertad para difundir propaganda e información (pautable en medios y plataformas digitales), de reunión, manifestación y desfiles en sitios públicos, de elaboración de encuestas, así como del registro de quienes están autorizados a prestar servicios propagandísticos, los que, junto a la información política, sondeos y encuestas están prohibidos 3 días antes del día de los comicios. Los eventos en sitios públicos quedarán limitados por lo dispuesto en los incisos d), e) y f) del artículo 137.
Sobre el particular, en la resolución N.° 0382-E8-2018 el TSE determinó la diferencia de Internet como fuente de información y medio de comunicación, y dijo que “… las limitaciones temporales para la difusión de propaganda (tregua navideña y el día de la elección, así como los tres días inmediatos anteriores a esta) no alcanzan al espacio cibernético en su dimensión de reservorio de datos a los que, de forma activa, cualquier interesado puede acudir: posteos en muros de las redes sociales, tweets, colocación de videos, transmisiones en vivo, entre otras formas de divulgar mensajes políticos en los que no medie pago”. Resaltados propios.
“Precisamente, si se observa el numeral 136 del citado código (en el que se prevé la restricción señalada) el legislador utilizó, en la formulación prohibitiva, el enunciado “medios de comunicación colectiva” para clarificar cuáles eran los canales por los que no era dable, durante los períodos señalados, seguir pautando propaganda…”. Resaltados propios.
También precisó el TSE los alcances de la restricción del artículo 138, destacando que lo sancionable “…es en sí misma la divulgación de encuestas y sondeos de opinión realizados por sujetos o empresas no inscritos…” (…) “En otras palabras, no es condenable que personas (físicas o jurídicas) no registradas realicen tales ejercicios de medición de afinidad partidaria, mientras no divulguen sus resultados”. Resaltados propios.
De acuerdo con este breve repaso, las iniciativas para modular la libertad de expresión en el mundo digital; por ejemplo, sobre la autenticidad de usuarios, la de sus cuentas, perfiles y canales, deben apegarse al citado marco internacional y constitucional, así como ser ponderadas, razonables, proporcionales e idóneas, porque Internet que es fenómeno global y la “IA” como inmensa caja negra, se tornan altamente resistentes a los afanes regulatorios iniciales porque acaban malográndose.