Reportaje

La polémica herramienta que dificulta las conversaciones del TLCAN

Stephanie Foden/The New York Times

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Por Ana Swanson

Nueva Escocia, 17 oct (NYT) — Esta lejana península del Atlántico del Norte parece el lugar menos probable para que se origine una controversia internacional. Sin embargo, los planes de una empresa estadounidense de construir una cantera en este lugar se vieron truncados y han transformado el discreto territorio pesquero en un caso de estudio que ilustra los espinosos enfrentamientos que pueden acabar con el Tratado de Libre Comercio de América del Norte.

Bilcon, una empresa de Delaware, eligió en 2002 a Digby Neck, una franja remota de roca volcánica con una población de unas 2000 personas, para establecer una enorme cantera de piedra. El gobierno de Nueva Escocia convenció a Bilcon de concretar en este lugar sus planes de extraer la roca basáltica que se encuentra a lo largo de la costa, para transportar cada semana 40.000 toneladas de la misma en un barco y enviarla de la bahía de Fundy hacia Nueva Jersey, donde la roca se mezclaría con concreto para construir caminos, puentes y otros proyectos.

Se esperaba que esta cantera pudiera operar durante 50 años e implicaría la creación de unos 30 empleos locales en Digby Neck. Sin embargo, el gobierno canadiense decidió suspender el proyecto después de que una revisión que tardó varios años concluyó que sería dañino para el medioambiente. No obstante, Bilcon, que había invertido grandes cantidades para tratar de impulsar el proyecto, aprovechó una desconocida disposición del TLCAN que permite a las empresas extranjeras demandar a los gobiernos por darles un tratamiento injusto.

Bilcon demandó al gobierno de Canadá… y ganó. La empresa espera recibir hasta 443 millones de dólares más los costos derivados de la demanda. Aunque el gobierno canadiense puede intentar reducir esa cantidad, el TLCAN no prevé ningún mecanismo de apelación para revertir el dictamen original.

La posibilidad de que empresas extranjeras demanden a los gobiernos es uno de los puntos que causan mayor controversia entre Estados Unidos, México y Canadá en las renegociaciones del TLCAN. El gobierno de Donald Trump considera que esa sección del tratado constituye una invasión de la soberanía nacional, pues argumenta que afecta la capacidad de los gobiernos para tomar decisiones. Estados Unidos ha propuesto hacerle cambios drásticos a esa disposición para que las empresas no puedan promover acciones conforme al TLCAN. México, Canadá —pese a su reciente experiencia con Bilcon—y varias empresas se oponen a estos cambios.

Se trata de la más reciente exigencia de Estados Unidos, de entre toda una serie de propuestas que han estado a punto de hacer fracasar las conversaciones. Trump prometió en su campaña renegociar el acuerdo que calificó de negativo para los trabajadores estadounidenses. Los negociadores se reúnen cada dos semanas para acordar los cambios pertinentes. Sin embargo, apenas la semana pasada, Trump amenazó con abandonar el acuerdo, una acción que podría interrumpir cadenas corporativas de suministro por todo el continente y poner en riesgo millones de empleos derivados del comercio entre los tres países.

La disposición que aprovechó Bilcon, conocida como solución de controversias inversionista-Estado, otorga facultades a un tribunal integrado por abogados del sector privado para determinar si los países tratan de manera justa a los inversionistas extranjeros. Los críticos de esta herramienta, incluidos sindicatos y grupos ambientalistas, afirman que pone en riesgo miles de millones de dólares de los contribuyentes, pues pasa por encima del poder de los gobiernos elegidos democráticamente y lo pone en manos de abogados y empresas multinacionales.

Canadá y México han dicho que están dispuestos a mejorar esta disposición, pero no a desecharla. Muchas empresas la consideran esencial para proteger sus inversiones en el extranjero.

En Digby Neck, algunos residentes como Kemp Stanton, cuya familia ha recolectado langostas de estas aguas por generaciones, se opusieron a la cantera porque les preocupaba que afectara el ecosistema y la economía local, la cual depende de la pesca y de los turistas que visitan los lugares de observación de las ballenas.

“Era un proyecto demasiado grande para Digby Neck”, opinó Stanton, quien solía recolectar langostas y ahora está retirado. Agregó que ya había observado una disminución en la vida marina a lo largo de su vida, por lo que decidió expresarse en contra de la cantera, e incluso donó langostas para algunas cenas organizadas con el propósito de recabar fondos para apoyar esta causa.

“Después de considerar lo que íbamos a perder, no me pareció razonable”, afirmó Stanton.

El gobierno canadiense le encargó a un grupo independiente la tarea de revisar el proyecto en 2003 y, tras cuatro años de deliberaciones, recomendaron no autorizar la explotación de la cantera pues podría causar “significativos efectos adversos al medioambiente”. El gobierno canadiense estuvo de acuerdo, tanto a nivel federal como provincial, por lo que el proyecto se descartó oficialmente en 2007.

Stanton y otros residentes de Digby Neck pensaron que ahí acabaría el asunto. Sin embargo, Bilcon presentó una reclamación en contra del gobierno canadiense en la que argumentó que había sido objeto de un tratamiento injusto conforme a la disposición de solución de controversias inversionista-Estado. A principios de 2018, un pánel de abogados del TLCAN decidirá cuánto debe pagar el gobierno canadiense.

Stanton dijo que le parecía preocupante que un tribunal del TLCAN pudiera emitir un dictamen con respecto a su comunidad. “Este tratado permite que personas a las que nunca hemos visto, de lugares de los que nunca hemos escuchado, tomen decisiones que nos afectan de manera directa”, aseveró mientras estaba recostado sobre un rompeolas de la bahía de Fundy. “Ni siquiera podemos opinar”.

Aunque el dictamen en cuestión fue positivo para una empresa estadounidense, el gobierno de Trump concuerda con Stanton. En las pláticas actuales del TLCAN, Estados Unidos propuso reducir drásticamente la disposición de solución de controversias, de manera que se permita a los países “no asumir la obligación” de que se presenten acciones en su contra. Eso significaría, en esencia, anular una disposición que las empresas consideran importante para defender sus derechos.

“Para nosotros es imposible”, declaró John Murphy, vicepresidente sénior de Política Internacional en la Cámara de Comercio de Estados Unidos.

Una vocera de Robert Lighthizer, el representante comercial de Estados Unidos encargado de las renegociaciones del TLCAN, no quiso hacer comentarios porque las conversaciones son confidenciales. No obstante, durante una audiencia ante el senado en junio, Lighthizer dejó claro que no respaldaba esa disposición.

“Siempre me ha preocupado que personas que no son estadounidenses y a quienes nadie ha elegido puedan tomar una decisión definitiva por la cual declaren inválidas las leyes de Estados Unidos”, dijo Lighthizer.

Distintos inversionistas han promovido 59 acciones conforme al TLCAN: 16 en contra de Estados Unidos, 25 en contra de Canadá y 18 en contra de México. Empresas estadounidenses como Cargill y Archer Daniels Midland han ganado acciones en contra de Canadá y México, mientras que Estados Unidos no ha perdido en ningún caso.

La única ocasión en que Estados Unidos estuvo a punto de perder fue en relación con el oleoducto Keystone XL, después de que el gobierno de Barack Obama suspendió las obras del proyecto debido a las presiones de grupos ambientalistas.

La empresa canadiense encargada de la construcción del oleoducto, TransCanada, promovió una acción en contra de Estados Unidos conforme al TLCAN por la cantidad de 15.000 millones de dólares, con el objetivo de recuperar costos y obtener el pago de daños y perjuicios derivados de la suspensión del proyecto. Sin embargo, desistió del caso este año, después de que Trump permitió la reanudación de las obras del oleoducto.

Los antecedentes de la disposición para la solución de controversias inversionista-Estado se remontan a las cenizas del colonialismo, cuando los países ricos querían encontrar una manera de proteger sus inversiones en antiguas colonias con tribunales prejuiciosos o con poco poder. Las empresas temían invertir grandes cantidades en un proyecto si existía la posibilidad de que el gobierno local les quitara el control sobre el mismo. Así que los países recurrieron a páneles externos para resolver ese tipo de controversias.

Este tipo de disposición se utilizó por primera vez entre países desarrollados como Estados Unidos y Canadá, que cuentan con sistemas legales muy bien fundamentados, en el marco del TLCAN. Sus defensores argumentaron que era importante en caso de que las empresas tuvieran problemas en México, y con el fin de crear un precedente para otros acuerdos en el futuro.

El alcance de los casos de arbitraje inversionista-Estado se ha ampliado en años recientes para ofrecer mayor protección a los inversionistas, incluso en caso de “expropiación indirecta”, es decir, cuando se aprueba nueva legislación que afecta los negocios de una empresa, y de tratamiento injusto o discriminatorio con base en la nacionalidad.

Bilcon acusó a Canadá de contravenir la disposición relativa al tratamiento justo. La empresa afirmó haber sido sujeta a una revisión más estricta que los proyectos de canadienses y que dicha revisión se concentró en puntos que no son obligatorios conforme a la legislación del país. En su reclamación, Bilcon argumentó que Nueva Escocia había hecho todo lo posible por impresionarlos para hacer negocios, ya que incluso proporcionaron un helicóptero del gobierno para trasladar a uno de sus representantes a visitar sitios donde podría establecerse la cantera.

Gregory Nash, uno de los abogados de la familia propietaria de Bilcon, afirmó que el caso se concentró en el tratamiento que dio Canadá a los inversionistas que fueron invitados a Nueva Escocia.

“Recibieron un tratamiento vergonzoso”, aseveró, “nada digno de la reputación de Canadá como una jurisdicción confiable para hacer negocios”.

Algunos integrantes de la comunidad están de acuerdo. David y Linda Graham, quienes viven a unos 16 kilómetros al norte de Stanton, del otro lado de la cantera propuesta, dijeron que les parecía positiva la posible creación de unos 30 empleos gracias al proyecto, pues esa área ha visto mermada su población.

El conflicto dividió a la comunidad. Tanto los defensores como los detractores erigieron anuncios y distribuyeron peticiones contrarias; un hombre incluso le escupió a Linda en la cara.

“Muchas personas estuvieron furiosas con nosotros durante mucho tiempo”, dijo David. “Pero no me importó. Tuve que irme de aquí cuando era joven para encontrar un empleo, así que me habría encantado tener una oportunidad así para quedarme”.

En marzo de 2015, el tribunal emitió su decisión a favor de Bilcon. Dos de los tres árbitros que integraban el tribunal convinieron en que el gobierno canadiense había actuado de manera injusta al alentar a Bilcon a iniciar un proceso de autorización que le costó millones de dólares, pero que era “imposible ganar desde un principio”.

El tercer árbitro, Donald McRae, opinó que Canadá tenía el derecho de oponerse a un proyecto que podría ocasionar tantos daños y calificó la decisión como “un lamentable paso atrás en la protección al medioambiente”.

Para los críticos, el caso de Bilcon simboliza la preferencia que el TLCAN otorga al sector privado sobre las decisiones del gobierno. Aunque los tribunales del TLCAN no cuentan con facultades para cambiar la legislación de un país, sí pueden obligar a un gobierno a pagar cantidades significativas de dinero como compensación. Estos tribunales están formados por tres abogados; uno seleccionado por el país acusado, otro seleccionado por la empresa, y el tercero seleccionado por los dos primeros designados.

Robert Stumberg, profesor de Georgetown Law, aclaró que en estos casos las decisiones pueden ser arbitrarias. “Cada caso”, explicó, “es como lanzar los dados”.

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